（27）大连中院｜原告怠于提供证据证明被告修改、复制了自己的计算机软件，只能承担举证不能的后果

核心观点

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告对其享有著作权的计算机软件实施了修改、复制及更改署名等形式的侵权行为，应当就此侵权事实承担举证责任。尽管原告难以取得被告的源程序，但一审法院已经根据其申请对管理处检车线上的被控侵权软件采取证据保全措施取得被控侵权软件程序及文档，原告不仅没有将其作为证据向法庭提交，且在一审法院向其释明是否申请侵权比对鉴定时，原告亦明确表示不申请鉴定，导致无法查明被控侵权软件是否构成实质性相同的关键事实。同时，原告没有提供己方软件源程序，尚未完成己方的举证责任，举证责任不发生转移，无权要求被告主动提交其源程序并申请鉴定，法院亦不能直接认定被告无正当理由拒不提供证据，从而推定原告关于安车公司侵权的主张成立。而原告主张其安装的软件已被被告破坏，即使原告提供软件，在被告拒不认可的情况下也无法证明该软件是检测线上运行的软件，没有事实依据，本院不予认定。

合议庭：赵林、王家永、王立媛

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽02民终5082号

上诉人（原审原告）：北京金铠星科技有限公司。

住所地：北京市海淀区中关村南大街一号北京友谊宾馆64132房间。

法定代表人：张玉娟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈建民，北京罗杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连市机动车污染管理处。

住所地：辽宁省大连市甘井子区中华东路***号。

法定代表人：田连顺，该管理处处长。

委托诉讼代理人：王岚，辽宁和昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢思远，辽宁和昌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市安车检测股份有限公司。

住所地：广东省深圳市南山区科技中2路1号深圳软件园（二期）9栋4楼401室。

法定代表人：贺宪宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王艳斌，辽宁和昌律师事务所律师。

原审第三人：大连市环境保护局。

住所地：辽宁省大连市中山区华乐街1号。

法定代表人：董伟，该局局长。

委托诉讼代理人：王岚，辽宁和昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢思远，辽宁和昌律师事务所律师。

上诉人北京金铠星科技有限公司（以下简称金铠星公司）因与被上诉人大连市机动车污染管理处（以下简称管理处）、深圳市安车检测股份有限公司（以下简称安车公司）以及原审第三人大连市环境保护局（以下简称环保局）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2015）西审民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金铠星公司的委托诉讼代理人陈建民，被上诉人安车公司的委托诉讼代理人王艳斌，被上诉人管理处以及原审第三人环保局的共同委托诉讼代理人王岚、邢思远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金铠星公司上诉请求：撤销大连市西岗区人民法院（2015）西审民初字第67号民事判决，改判管理处和安车公司停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉，并连带赔偿1000990元。

事实和理由：1、一审法院举证责任分配错误。金铠星公司已经举证证明安车公司在金铠星公司生产的检测系统硬件设备上使用配套软件，而该设备引进了马哈公司底盘测功机技术秘密，只有将该技术秘密写入软件中，才能实现对检测设备的软件控制。因此，安车公司安装的能够与检测线硬件设备配套使用的软件必然包含金铠星公司的软件内容。金铠星公司已经完成举证义务，举证责任应当转移至安车公司，由其提供软件并与金铠星公司的软件进行比对，证明其软件不是修改、复制、抄袭金铠星公司的软件。一审法院要求金铠星公司证明在管理处检测线上实际使用的软件是登记备案的软件，无故加重金铠星公司的证明责任。因金铠星公司安装的软件已经被管理处和安车公司破坏，即使金铠星公司提供软件，在管理处拒不认可的情况下也无法证明该软件是检测线上运行的软件。一审法院提出的证明责任纯属刁难金铠星公司。一审法院无视证据规则，在二被上诉人拒不配合法院证据保全，且拒不提交软件源代码的情况下做出有利于其的判决。

2、金铠星公司在一审中申请法院调取安车公司存放于国家版权登记中心的软件著作权登记资料，属于法院调取证据的范围，一审法院未能依法调取相关证据，严重程序违法。

3、一审法院认定事实错误，无故加重金铠星公司举证责任。一审法院认定管理处已经全部支付软件费用错误，其没有全部支付，金铠星公司请求支付的赔偿费就是仲裁裁决扣减的软件收益款。一审法院认定金铠星公司无权锁止检测软件错误，金铠星公司没有锁止检测设备软件，仅是锁止网络监控软件。

4、在金铠星公司没有申请鉴定的情况下，一审法院认为需要鉴定的，应当有责任委托具备资格的鉴定人进行鉴定。而一审法院不但没有安排委托鉴定，反而因此错误认定金铠星公司不申请进行侵权比对鉴定，而由金铠星公司承担举证不能的法律后果，违反法律规定。

管理处辩称，1、金铠星公司应证明其向管理处提供了检测软件，依法享有计算机软件著作权，继而证明其是被侵权人。金铠星公司未能完成初步举证责任，应依法驳回其起诉。2、金铠星公司以其自己掌握检测软件为由单方认定安车公司侵犯其软件著作权，没有证据证明，不应认定金铠星公司存在侵权行为。3、金铠星公司在一审过程中不存在任何不配合法院保全、不依法提交证据的行为。4、一审法院举证责任分配合理，金铠星公司无权滥用民事诉讼法关于法院依职权进行司法鉴定的规定。5、金铠星公司主张赔偿的1000990元是大连市仲裁委员会第376号仲裁裁决书扣减的收益，没有事实证明。综上，请求驳回金铠星公司的上诉请求。

安车公司辩称，同意管理处的全部答辩意见，另补充如下答辩意见：

1、本案审理过程中出现了四份计算机软件，其中两份分别是金铠星公司及安车公司在国家版权局登记的具有著作权证书的软件，另两份软件是金铠星公司和安车公司分别装载在管理处检测线上的软件。金铠星公司没有证明具有著作权登记的软件与应用在管理处的软件是相同的，从协议书、从名称都无法证明是一致的。因此，一审法院认为金铠星公司没有完成举证责任，从而驳回金铠星公司的诉讼请求正确。

2、一审法院的举证责任分配正确，金铠星公司主张计算机软件著作权侵权，就应申请法庭对两份软件进行鉴定比对。金铠星公司放弃了权利，就应承担举证不能的后果。

3、金铠星公司主张的软件侵权不成立，其认为通信协议来源于其供应商，其把通信协议编辑到自己的软件中，从而保证软件顺利驱动及控制硬件。而通信协议本身应属于商业秘密的范畴，即使金铠星公司认为自身权利受到侵害，应属于侵犯商业秘密纠纷。从著作权角度来讲，这份通信协议本应当没有任何修订地复制在软件中，并不是金铠星公司具有独创性的作品内容，即使进行鉴定，软件源程序中关于通信协议的部分都应当刨除在对比的内容范畴外。

4、安车公司在法庭审理过程中，从来没有拒绝向法庭出示自己所掌握的相关证据，只不过金铠星公司没有要求我方出示软件源程序，我方可以随时提供。我方从未拒绝配合法院的调查取证，本案一审法院应金铠星公司的申请已经到管理处的系统中保全了整套系统中一个终端机硬盘的内容，其中包括金铠星公司及安车公司的软件，但金铠星公司没有作为证据向法庭举证。

综上所述，一审法院判决正确。

环保局述称，同意管理处的答辩意见。

金铠星公司向一审法院起诉请求：1、判令管理处、安车公司删除金铠星公司所提供的在管理处使用的简易工况法尾气检测线系统中其修改并替换的侵权软件，恢复金铠星公司的软件及署名，并且在全国性报刊杂志上消除影响、公开赔礼道歉；2、判令管理处、安车公司连带赔偿金铠星公司直接损失1000990元。

一审法院认定事实：2007年12月，金铠星公司通过大连市政府招投标程序中标“大连市机动车尾气检测设备采购与安装项目”。2007年12月19日，金铠星公司与管理处签订了《协议书》，约定了大连市机动车尾气检测线设备采购与安装项目，具体包括：1、简易瞬态工况法汽油车排放测试系统，型号和规格为JKX-VMAS-P，制造厂为金铠星公司；2、轻型在用柴油车加载减速烟度检测系统，型号和规格为JKX-LUGDOWN-P+，制造厂为金铠星公司；3、重型在用柴油车自由加速排放检测系统，型号和规格为JKX-CZYJS，制造厂为金铠星公司等内容。

协议履行过程中，因质保金问题，2010年9月13日金铠星公司向管理处发出《关于长期拖欠货款停止服务及对检测线运行程序锁止的告知函》，其后金铠星公司锁止了案涉检测设备，导致程序无法继续运行。

2011年4月2日，管理处（环保局下设的事业单位法人）以第三人环保局的名义通过招投标形式与安车公司签订协议。案涉软件设备的实际使用人为管理处。协议约定：项目名称为“大连市环境保护局简易工况法尾气检测系统改造及维修维护项目”，合同总价款为1177000元，管理处分三个阶段支付给安车公司；安车公司向管理处开放前述项目中所涉及的“重新开发检测软件并搭建管理系统框架平台”相关软件程序，包括涉及的软件系统源代码、数据库模型等相关技术文档。合同签订后，双方均按照约定履行了上述义务，且安车公司于2011年4月12日取得安车机动车工况法排放检测系统软件V6.0计算机软件著作权登记证书，上述计算机软件于2009年1月1日开发完成，于2009年7月1日首次发表。上述“简易工况法尾气检测系统”目前正常运行。

2012年金铠星公司作为申请人到大连仲裁委员会申请仲裁，申请被申请人管理处支付货款4440000元并承担逾期付款利息620000元，合计5060000元。

管理处反请求金铠星公司赔偿损失1170000元及相应利息。

大连仲裁委员会于2014年4月8日作出（2012）大仲字第376号裁决书，裁决管理处支付金铠星公司剩余质量保证金3073806.96元及逾期支付期间的利息（利息自2012年6月23日起至本裁决确定的给付之日按中国人民银行同类同期贷款利率计算）；驳回申请人金铠星公司的其他仲裁请求；驳回被申请人管理处的仲裁反请求。

诉讼中，金铠星公司不申请对案涉计算机软件是否被侵权进行鉴定。

一审法院认为，计算机软件著作权属于软件开发者，其相关权利受法律保护。金铠星公司已提供证据能够证明其对该计算机软件享有著作权，而从金铠星公司与管理处签订的《协议书》及其提供的其他证据均无法证明金铠星公司与管理处合作期间金铠星公司提供给管理处的检测设备上运行的是案涉被侵权计算机软件。

管理处与安车公司建立合同关系的直接原因系金铠星公司通过技术手段单方锁止其向管理处提供的管理处已经支付全部购买费用的计算机软件，而大连仲裁委员会（2012）大仲字第376号裁决书已经认定金铠星公司无权锁止管理处向其购买的检测软件。因当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

金铠星公司主张管理处、安车公司在未获得其同意和许可的情况下在管理处运行的设备中对金铠星公司早前向管理处提供的计算机软件擅自进行了修改、复制、更改署名，金铠星公司对此不申请进行计算机软件程序的侵权比对鉴定，故应由金铠星公司承担举证不能的法律后果。

金铠星公司不能提供证据证明管理处、安车公司构成侵权，其起诉没有事实依据和法律依据，应予以驳回。判决：驳回金铠星公司的诉讼请求。案件受理费14180元、保全费100元，合计14280元，由金铠星公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金铠星公司补充提交了管理处在案涉机动车尾气检测线验收后进行检测的相关新闻报道、点燃式发动机汽车简易瞬态工况排期污染物测试报告、科技成果鉴定证书以及项目验收单等证据材料，拟证明金铠星公司向管理处交付了检测设备及软件并通过验收正常运行。由于上述证据材料均不是一审庭审结束后新发现的证据，新闻报道与科技成果鉴定证书均未提交原件以供核对，且待证事实与案涉计算机软件是否侵权不具有关联性，故本院对上述证据均不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，2014年7月3日，一审法院应金铠星公司的证据保全申请对管理处十一号检测线上一台电脑中安装的相关软件进行了复制，其中包含金铠星公司与安车公司的程序文件。金铠星公司在二审庭审中明确案涉被侵权的计算机软件作品包括：编号为软著登字第BJ2158号、名称为“金铠星柴油车工况排放检测系统软件V1.0”的计算机软件以及编号为软著登字第BJ2160号、名称为“金铠星汽油车瞬态工况排放检测系统软件V1.0”的计算机软件。

本院认为，本案的争议焦点是管理处和安车公司是否实施了侵犯金铠星公司计算机软件著作权的行为。

认定著作权侵权的判断标准是“接触加实质性相似”。由于管理处与安车公司均认可并未卸载金铠星公司为管理处安装的计算机软件，在一审法院保全取得的证据中亦包含金铠星公司的软件程序，且安车公司完成被控侵权软件开发并取得著作权登记证书的时间均晚于金铠星公司取得软件著作权的时间，可以认定二者具有接触金铠星公司软件的条件。

关于软件的“实质性相似”主要是比对被控侵权软件与著作权人软件的源程序代码、目标程序代码是否相同或实质性相似。金铠星公司需要提交己方软件和被控侵权软件的源程序、目标程序等以及二者的对比情况。但金铠星公司没有提交上述任何证据，仅提供了计算机软件著作权登记证书以及《技术秘密转让合同书》等证据，以此主张被控侵权软件系在其提供的底盘测功机等设备上运行，只有在取得设备专有通讯协议的基础上才能开发出软件实现设备运行，而通讯协议系其从案外人德国马哈机器哈尔登旺有限公司独家授权取得，从而推定安车公司采用非法手段获得通信协议或者破坏金铠星公司技术措施，获得与编制软件的关键源代码，并对金铠星公司的软件实施了修改及更改署名的侵权行为。

《计算机软件保护条例》第2条规定，本条例所称的计算机软件是指计算机程序及其有关文档。该《条例》第6条规定，本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。因此，受著作权保护的计算机软件仅指计算机程序及其文档等对思想的表达，而计算机软件中的思想、概念、原理、处理过程和运行方法等并非表达，不受著作权法保护。而且，计算机软件作为一种具有实用性的作品，同类软件在功能和操作方法上往往具有较大的相似性，不同的计算机软件程序可以实现相同的功能，因此功能是否相同不能成为判断程序是否相同的依据。虽然能够实现相同的功能，但只要是该程序系使用了不同的代码独立编写而成，也不构成著作权侵权。由于硬件设备与软件程序之间并不存在一一对应的绝对关系，仅根据安车公司的软件能够与金铠星公司的软件同样实现驱动底盘测功机等硬件设备的功能，并不能由此推断安车公司的软件必然使用了与金铠星公司相同的源程序。而且，金铠星公司仅对其在编制源程序过程中的创造性智力活动成果享有著作权，即使其需要将德国马哈机器哈尔登旺有限公司的通信协议写入程序中，其对该通信协议本身亦不享有软件著作权，对于通信协议所要求的实现与硬件设备兼容的特定代码亦不享有著作权。因此，金铠星公司未能提供证据证明安车公司软件的源程序与其相同，仅凭硬件设备正常运行的事实不足以证明安车公司及管理处实施了侵犯其计算机软件著作权的行为，应当承担举证不能的法律后果。

关于金铠星公司提出的一审法院举证责任分配错误的上诉理由。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，金铠星公司主张管理处和安车公司对其享有著作权的计算机软件实施了修改、复制及更改署名等形式的侵权行为，应当就此侵权事实承担举证责任。尽管金铠星公司难以取得安车公司的源程序，但一审法院已经根据其申请对管理处检车线上的被控侵权软件采取证据保全措施取得被控侵权软件程序及文档，金铠星公司不仅没有将其作为证据向法庭提交，且在一审法院向其释明是否申请侵权比对鉴定时，金铠星公司亦明确表示不申请鉴定，导致无法查明被控侵权软件是否构成实质性相同的关键事实。同时，金铠星公司没有提供己方软件源程序，尚未完成己方的举证责任，举证责任不发生转移，无权要求安车公司主动提交其源程序并申请鉴定，法院亦不能直接认定安车公司无正当理由拒不提供证据，从而推定金铠星公司关于安车公司侵权的主张成立。而金铠星公司主张其安装的软件已被管理处和安车公司破坏，即使金铠星公司提供软件，在管理处拒不认可的情况下也无法证明该软件是检测线上运行的软件，没有事实依据，本院不予认定。一审法院举证责任分配正确，金铠星公司的该项上诉理由不成立。

关于金铠星公司提出的一审法院未依法调取证据的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。本案中，金铠星公司申请一审法院调取安车公司存放于国家版权登记中心的软件著作权登记资料。根据计算机软件著作权登记办法的相关规定，在国家版权登记中心登记软件无需提交整个源程序及文档；而金铠星公司同时向一审法院提出证据保全申请，一审法院已经对安车公司安装于管理处的被控侵权软件实施了证据保全措施。而且，金铠星公司并没有向法院提交己方的软件源程序等证据并明确表示不申请进行软件源程序的侵权对比鉴定。因此，上述证据材料不具有调查收集的必要性，一审法院未予准许调证申请，并不违法。

关于金铠星公司提出的一审法院未依职权委托鉴定的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第三款规定，符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。因此，人民法院依职权启动鉴定的，性质上属于人民法院依职权调查收集证据的行为，应当遵守依职权调查收集证据的条件，即涉及可能损害国家利益、社会公共利益的事实、涉及身份关系的事实、涉及程序性事实等情形。本案中，对于被控侵权软件与金铠星公司软件的侵权比对鉴定，并不属于前述人民法院依职权调查收集证据的事实范围。鉴定意见属于证据的一种类型，申请鉴定是当事人履行自己举证责任的一种方式。当需要通过鉴定意见证明自己的主张时，如当事人未申请鉴定，应当自行承担举证不能的法律后果。因此，一审法院未予启动鉴定程序，并不违反法律规定。

关于金铠星公司提出的一审法院认定事实错误的上诉理由，系针对管理处是否已经支付全部软件费用以及金铠星公司是否锁止检测设备软件两节事实。上述事实均为大连仲裁委员会（2012）大仲字第376号生效裁决书所确认，金铠星公司并未提交相反证据予以推翻，且上述事实均为金铠星公司与管理处履行合同的相关事实，与本案侵权事实的认定不具有关联性，故本院不予论述。

综上所述，金铠星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14180元，由北京金铠星科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　林

审判员　王家永

审判员　王立媛

二〇一六年十一月二十八日

书记员　白　玫

来源：中国裁判文书网

编辑：方晓红

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